DOSSIER SPECIAL : COVID 19 ET FORCE MAJEURE
LA FORCE MAJEURE : DEFINITIONS, CONCEPTS ET ANALYSES DANS LE CADRE DE LA CRISE SANITAIRE DU COVID-19.
1. INTRODUCTION
2. DEFINITIONS
3. CONCEPTS DE FORCE MAJEURE ET DE LA COVID-19
4. ANALYSES & PERSPECTIVES DES CONCEPTS
5. EXEMPLE DE CLAUSE DE FORCE MAJEURE DANS UN POWER PURCHASE AGREEMENT
1. INTRODUCTION
La Covid-19 met le monde entier face à une crise multisectorielle quasiment sans précédent. Si son impact sanitaire promet d’être bientôt jugulé par un vaccin, son incidence juridique est pour sa part, quelque peu en suspens.
Avec des milliers de contrats impactés ou susceptibles de l’être, un vieux concept juridique peut permettre de gérer l’impact qu’a la Covid-19: c’est la notion de force majeure, qui pourrait répondre aux problématiques suivantes :
• La modification ou d’allègement des obligations contractuelles;
• La suppression des pénalités de retard en cas d’exécution tardive;
• Le non-paiement de dommages-intérêts en raison du retard ou en cas d’impossibilité d’exécution.
L’influence de la Covid-19 sur l’échiquier contractuel, juridique et judiciaire rend pertinente l’analyse de la notion de force majeure qui aujourd’hui, s’impose dans la gestion de cette crise.
C’est pourquoi dans ce dossier, nous définirons la notion de force majeure et celle de Covid-19 (2), avant de présenter la relation qui existe entre ces deux concepts (3) et d’en analyser l’impact et les pistes de solutions qui nous semblent pertinentes (4).
2. DEFINITIONS
2.1. La Force Majeure.
La Force Majeure désigne tout évènement de nature à influer négativement l’exécution d’une obligation contractuelle. Elle se caractérise par la réunion de trois éléments cumulatifs :
• L’extériorité de l’évènement : en ce qu’il échappe au contrôle ou à la volonté des personnes soumises au contrat;
• L’imprévisibilité de l’évènement : l’événement échappe au contrôle du débiteur de l’obligation en ce qu’il ne pouvait par aucun moyen, être anticipé ou prévu au moment de la conclusion du contrat et ;
• L’irrésistibilité de l’évènement : les effets n’ont pas pu être évités par des mesures appropriées ; ainsi il a été impossible d’éviter les conséquences de l’événement malgré le fait que tout ait été mis en œuvre pour les réduire ou les éviter.
2.2. La Covid-19.
La Covid-19 fait référence à « Coronavirus Disease 2019 ». Cette maladie infectieuse est provoquée par un virus de la famille des Coronaviridae. Son origine demeure encore méconnue, mais elle aurait émergé en décembre 2019 dans la ville de Wuhan, province du Hubei en Chine.
Si c’est le 11 mars 2020, que l’OMS profondément préoccupée par les niveaux alarmants de propagation et de sévérité de la maladie, a estimé que la COVID-19 pouvait être qualifiée de pandémie, c’est depuis fin décembre 2019 qu’elle est apparue en Chine.
Elle s'est rapidement propagée dans toute la Chine puis à l'étranger, provoquant une épidémie mondiale qui à date, compte plus de 52,7 millions de cas, avec 34,1 millions de cas de guérisons et 1,29 millions de décès.
Au Cameroun, le nombre de personnes infectées est chiffré à 22.490, l’Etat ayant cessé de donner plus de détails sur l’ampleur de la pandémie.
3. CONCEPTS DE FORCE MAJEURE ET DE LA COVID-19.
3.1. Les formes de la force majeure.
Le cas de force majeure s’applique à tout évènement, circonstance, ou combinaison d’évènements ou de circonstances, qui se produit soit au Cameroun, soit à l’étranger ou de circonstances qui échappent au contrôle des personnes et sont par nature inévitables tout en se produisant soit au Cameroun, soit à l’étranger ou qui implique directement le Cameroun ou l’étranger.
Le cas de force majeure politique sera par exemple provoqué par le gouvernement du pays d’accueil, ou pourraient être évités ou contrôlés par ce gouvernement. Cela peut concerner un acte ou état de guerre, une invasion, des conflits armés, un embargo ou une révolution, des émeutes, des insurrections, une guerre civile, des actes de terrorisme, de changement de loi et des mouvements sociaux etc…
Le cas de force majeure naturelle peut renvoyer à un tremblement de terre, un cyclone, un raz de marée, un incendie ou une explosion naturelle, une contamination chimique, une épidémie, un glissement de terrain etc…
3.2. Considérations liées à la date du contrat.
La date dans le cas de force majeure est un paramètre important. Elle permet de fixer la période à partir de laquelle la condition d’imprévisibilité doit être retenue.
Au Cameroun par exemple, si préalablement aux 13 mesures prises par le Premier Ministre[1], un gérant de société avait prévu de se rendre à l’étranger pour respecter une obligation liant sa société le 19 Mars 2020, icelui serait capable, par devant un Tribunal camerounais, de soulever la clause ou un cas de force majeure, argument pris de ce que depuis le 17 Mars 2020, le gouvernement camerounais avait par exemple fermé toutes les frontières nationales.
Le gérant dans ce cas devra donc démontrer le lien qui existe entre l’événement qu’il est censé aller respecter et l’impossibilité pour lui de l’exécuter à cause des mesures prises par le gouvernement camerounais.
La date à laquelle le cas de force majeure survient est donc postérieure au jour où l’évènement imprévisible est survenu pour la première fois. Quid de l’irrésistibilité ?
3.3. Considérations liées à la personne excipant le cas de force majeure.
Le droit camerounais définissant le cas de force majeure comme la réunion de ces trois éléments cumulatifs (l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité), le cas de force majeure devra être évalué par référence à une personne prompte, prudente et diligente qui aura pris toutes les précautions imaginables pour éviter les conséquences survenues.
Cela signifie qu’il faudra toujours pour un juge, déterminer si celui qui s’en prévaut n’a pas un lien même indirecte avec la survenance de l’évènement fautif et qu’en considération de ses qualités, des normes prudentielles et de diligence que devrait avoir posé une personne normale, que l’évènement dit imprévisible et irrésistible, soit intervenu alors qu’il a tout mis en œuvre pour en éviter la survenance et qu’il n’a d’aucune manière pu le prévoir.
3.4. Les effets de la force majeure.
Lorsque la clause de force majeure existante dans le contrat est activée, elle permet à celui qui s’en prévaut :
- de le libérer de son obligation en lui permettant de ne pas exécuter un engagement;
- de l’exonérer de sa responsabilité contractuelle en lui évitant de répondre des dommages découlant de son inexécution.
Considérant cela, la clause de force majeure permet de :
- Suspendre l’exécution du contrat en convenant bilatéralement de surseoir à l’exécution de l’obligation pendant une période donnée ; à cet effet, une nouvelle date est fixée dans un délai raisonnable, une notification du report est adressée au cocontractant et le contrat est suspendu jusqu’à la date prévue et les éventuels versements conservés.
- Résilier le contrat, donc y mettre un terme ou l’annuler, en sachant qu’il ne produira plus d’effet pour l’avenir et que les parties se sépareront simplement ;
- Résoudre l’exécution de l’obligation si le contrat devient caduc, inutile, ou qu’il en résulte un empêchement définitif, qui vicie par exemple son objet. Dans ce cas, il faudra se renseigner sur l’étendue de l’exécution du contrat pour remettre les parties dans le statu quo ante.
Pour l’un ou l’autre cas, les trois conditions cumulatives sus indiquées doivent impérativement être réunies. Une appréciation au cas par cas des juges saisis s’impose pour déterminer la réunion des causes d'irresponsabilité.
3.5. Le cas de force majeure : la Covid-19 ou les mesures restrictives en découlant ?
La Covid-19 constitue-t-elle à proprement parler, « le » cas de force majeure pouvant affecter une situation contractuelle, ou faut-il plutôt considérer comme cas de force majeure, les mesures restrictives prises à son encontre ?
Dans l’exemple du gérant utilisé plus haut, le cas de force majeure relève-t-il de la Covid-19 elle-même ou des circonstances, des mesures restrictives qu’elle a engendrées ?
Si le juge accorde la résiliation ou la suspension du contrat du gérant, sera-ce sur la base de la Covid-19 ou à cause de l’une des 13 mesures mises en place par le gouvernement ?
A nos yeux, tout dépend de ce sur quoi repose l’argumentaire du gérant. S’il se fie à l’impossibilité pour lui de se mouvoir librement à cause des mesures restrictives, le cas de force majeure sera probablement reconnu. Par contre s’il invoque la pandémie elle-même comme ayant affecté les activités pour lesquelles il allait à la rencontre de ses partenaires, il y a des chances qu’une juridiction puisse constater le défaut d’objet de son contrat, dû à la pandémie, qui rend inutile ou impossible, la réalisation de son obligation.
Dans un autre exemple, si dans une petite ville de 2000 habitants, tous sont infectés ou alités pour cause de Covid-19, il sera possible sans avoir besoin de soulever une éventuelle mesure de restriction gouvernementale, de se prévaloir de la force majeure, puisqu’il est impossible pour eux d’aller travailler ou d’honorer leurs obligations.
Ceci dit, c’est au cas par cas, que la Covid-19 ou les mesures restrictives en découlant pourront être soulevées comme cas de force majeure.
4. LE RECOURS A LA FORCE MAJEURE.
4.1. Au Cameroun.
Le recours à la force majeure est consacré au Cameroun, aussi bien légalement que jurisprudentiellement.
Sur le plan légal, s’il est vrai que « les conventions légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »[2] ou que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur »[3], l’article 1148 du code civil dispose qu’« il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ».
Sur le plan jurisprudentiel le Juge administratif camerounais[4] a admis la présence des trois éléments (l’externalité, l’irrésistibilité et l’imprévisibilité) pour qu’un fait soit qualifié de force majeure. Et dans une jurisprudence ancienne l’appréciation souveraine par les juges du fond, de la réalité des faits allégués ont été légitimés[5].
4.2. En France.
A l’occasion des discussions à l'Assemblée nationale portant sur le projet de loi de finances 2021 le Ministre Français de l'Economie et des Finances, Bruno Le Maire a le 28 février 2020, déclaré que « l'Etat considère le coronavirus comme un cas de force majeure pour les entreprises ».
Parmi plusieurs autres textes règlementaires et légaux, l’ordonnance n° 2020-326 du 25 mars 2020 relative à la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics, a permis « du fait de la situation actuelle constituant la force majeure » de ne pas mettre en jeu la responsabilité pécuniaire des comptables publics, justifiant l’inapplication des pénalités en cas de retard d’exécution des prestations contractuelles.
Aux termes de l’article 1218 du code civil français : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »
Concrètement, pour considérer qu’il y a cas de force majeure, le texte français demande que l’événement en question « échappe au contrôle du débiteur », qu’il ne puisse « être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat » et qu’il soit impossible d’éviter ses effets « par des mesures appropriées ».
JURISPRUDENCE FRANÇAISE
· Contrats commerciaux
Jusqu’à date, la jurisprudence existante en matière de maladie et d’épidémies allait en sens inverse car, le bacille de la peste[6], les épidémies de grippe H1N1 en 2009[7], le virus la dengue[8] ou encore celui du chikungunya[9] n’ont pas été jugés comme des crises sanitaires constitutives d’événements de force majeure. Dans ces cas, les juges ont considéré soit que les maladies étaient connues, de même que leurs risques de diffusion et effets sur la santé, soit qu’elles n’étaient pas (assez) mortelles et ont donc écarté qu’elles puissent être invoquées pour refuser d’exécuter un contrat[10].
Mais aujourd’hui, la Covid-19 en France c’est selon nos derniers chiffres 2.140.000 de cas pour 153.000 guérisons et 49.232 décès. Vu l’évolution de la pandémie et le second reconfinement des Français, il est clair que la pandémie peut déjà revêtir un caractère de force majeure.
Dans des ordonnances rendues les 20, 26 et 27 mai 2020, le Tribunal de commerce de Paris a considéré que les conditions de la force majeure, telle qu’elle avait été prévue dans les contrats noués par EDF avec Total Direct Energie, Gazel Energie Solutions, Alpiq Energie France et Vattenfall Energies via le dispositif d’ “accès régulé à l’électricité nucléaire historique” (ARENH), étaient réunies. Il a ainsi donné raison à ces fournisseurs d’énergie qui avaient souhaité suspendre, en raison de la pandémie de Coronavirus, leurs achats à l’avance et à prix fixe d’électricité nucléaire produite par EDF.
Il faut noter que légalement, la charge de la preuve de la force majeure et de ses éléments constitutifs repose sur le débiteur de l’obligation ; sur celui qui s’en prévaut[11].
Mais les contrats étant la loi des parties, deux arrêts de la cour d’appel de Paris[12] qui portent sur l’invocation de la clause de force majeure contractuelle dans un cas d’achat d’électricité aval (alors que la crise de Covid-19 a fait chuter son prix à près de 40%), consacrent la possibilité d’inverser de la charge de la preuve ; en ces espèces, considérant les contrats donnés, il est précisé que la charge de la démonstration de l’absence de force majeure du débiteur, repose plutôt sur le créancier de l’obligation.
Il en résulte la rédaction d’une clause de force majeure « aménagée », qui va à contre-courant de celles prévues par les textes légaux.
En conséquence, lorsqu'une clause de force majeure est incluse dans un contrat, elle doit être examinée afin de déterminer comment elle s'applique, comment elle est déclenchée et les conséquences de son application.
Cet examen est crucial car une clause de force majeure peut donner la possibilité d'invoquer la force majeure dans un cas où la définition légale seule ne le permettrait pas. Par exemple, un tribunal a reconnu la crise Covid-19 comme un cas de force majeure en raison de l'existence d'une clause de force majeure modifiant la condition d'inéligibilité en se référant à l'impossibilité d'exécuter les obligations "dans des conditions économiques raisonnables" (Tribunal de commerce de Paris, ordonnance du 20 mai 2020).
Le 28 juillet 2020, la cour d’appel de Paris a confirmé la susdite ordonnance par laquelle le président du tribunal de commerce de Paris avait jugé que les conditions de la force majeure, telle que définie dans un contrat-cadre de fourniture d’électricité, étaient «manifestement réunies» dans le contexte de la pandémie liée au Covid-19. Il s’agit d’une des toutes premières décisions en la matière.
La clause de force majeure prévoyait que le contrat pouvait être suspendu ou résilié en présence d’un «événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des parties dans des conditions économiques raisonnables.
Des parties peuvent donc opter contractuellement, dans l’hypothèse de la survenance d’un cas de force majeure, pour des exclusions de cas de force majeure comprenant les risques sanitaires ou les décisions prises par les autorités publiques.
En somme, la volonté des cocontractants peut dénaturer la lettre et l’esprit une clause de force majeure, dont ils connaissent pourtant l’importance. Cela met en avant la nécessité, soit de se référer strictement à la lettre des textes, notamment, l’article 1218 du Code Civil français pour pouvoir se prévaloir des conditions y étant prévues, de l’obligation de notifier le cocontractant du cas de la force majeure et en cas de contestation, de laisser reposer la charge de la preuve de la force majeure sur le débiteur de l’obligation, soit de se faire assister par l’homme de l’art.
· Droit des étrangers
Les décisions rendues à ce jour concernant le Covid-19 et qui vont dans le sens de la caractérisation de la force majeure sont toutefois à relativiser car concernant le contentieux du droit des étrangers et non, le droit des contrats.
Plusieurs décisions ont ainsi été rendues par la Cour d’appel de Douai qui a considéré :
- que les circonstances de l’annulation du vol par les autorités italiennes, à destination de Naples, caractérisent la force majeure et ne sont pas imputables à un défaut de diligences des services de la préfecture (CA Douai du 4 mars 2020, n° 20/00395) ;
- que « la fermeture du consulat de Guinée est un cas de force majeure qui n’est pas imputable aux services de la préfecture » (CA Douai du 5 mai 2020, n° 20/00660) ;
- « vu la situation de force majeure résultant de la survenance brutale d’une épidémie mortelle empêchant tout déplacement sans risque de la personne retenue et justifiant le recours à la visioconférence ayant permis sans difficulté de communiquer avec X » (CA Douai du 26 avril 2020, n° 20/00639, n° 20/00640, n° 20/00641) ;
- « l’annulation du vol du 20 mars 2020 résulte d’un cas de force majeure consécutive à la situation sanitaire liée au COVID 19 » (CA Douai du 23 avril 2020, n° 20/00632).
- Dans deux arrêts en date du 16 mars 2020, la Cour d’appel de Colmar a souligné que la Région qui est constituée « de foyers particulièrement notables de l’épidémie, caractérisée par un degré de contagion important et de nature à faire courir des risques réels et suffisamment sérieux à l’ensemble des personnels requis pour assurer la tenue de l’audience en présence du retenu », pour en déduire que ces circonstances « revêtent le caractère de la force majeure, étant extérieures, imprévisibles et irrésistibles »[13].
- le 12 mars 2020, la cour d’appel de Colmar a rendu, dans le cadre d’une procédure de prolongation d’une mesure de rétention administrative d’un étranger, une décision qualifiant le risque de contagion par la Covid-19 de cas de force majeure. En l’espèce, la cour d’appel de Colmar était saisie de la rétention administrative d’un individu susceptible d’avoir fréquenté des personnes infectées par le virus. Or, la cour d’appel était tenue de rendre sa décision dans un délai légal précis et la visioconférence était impossible en raison des difficultés techniques. La cour a donc qualifié le risque de contagion par la Covid-19 de cas de force majeure et du rendre sa décision en l’absence de la personne concernée.
- Identiquement, la cour d'appel de Bordeaux s’est prononcée, dans des circonstances similaires le 19 mars 2020, à la différence près qu’il s’agissait de décider de l’admission ou non d’une personne en soins psychiatriques sous contrainte et sans consentement. Elle a retenu le cas de force majeure pour justifier de l’impossibilité de disposer physiquement de la personne concernée en audience[14].
4.3. En Angleterre.
Le droit anglais applique un mécanisme similaire à celui de la force majeure en droit français, celui de la frustration.
Le mécanisme de la frustration (appelé doctrine of frustration) s’applique lorsqu’un événement inattendu que les parties ne peuvent contrôler rend l’exécution du contrat matériellement ou légalement impossible ou change de manière radicale les obligations des parties.
Cet événement peut être de nature très variée : un incendie qui détruit une salle de spectacle louée (Taylor c. Caldwell, [1863]), la maladie ou le décès du débiteur (Condor c. Baron Knights, [1966]) ou encore un changement de législation rendant l’exécution d’un contrat illicite (Denny, Mott and Dickson c. James B Fraser & Co Ltd, [1944]).
En l’espèce, il semble que l’apparition de la Covid-19 et la mise en place d’une politique de confinement constituent un événement inattendu, qui échappe au contrôle des parties. Mais les débiteurs ne sont pas déchargés de toutes leurs obligations ; uniquement de celles qu’ils ne peuvent exécuter ou qui ont été radicalement modifiées.
Il faut ainsi tenir compte de la nature de l’obligation et des conséquences concrètes que le confinement a eues sur son exécution.
Si les conditions sont remplies, la partie est « déchargée » de son obligation. La restitution des sommes déjà versées est organisée par le « Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 ».
Frustration du contrat
Le test classique de la frustration d'un contrat est qu'il doit y avoir un événement qui :
· se produit après la formation du contrat ;
· est si fondamental qu'il doit être considéré par la loi comme frappant à la racine du contrat et comme allant tout à fait au-delà de ce qui était envisagé par les parties lors de la conclusion du contrat ;
· n'est pas dû à la faute de l'une ou l'autre des parties ; et
· rend la poursuite de l'exécution du contrat impossible, illégale ou la rend radicalement différente de celle envisagée par les parties au moment de la conclusion du contrat.
L'effet de la frustration est de mettre fin au contrat et de libérer les parties de leurs obligations futures. Les paiements effectués, les services rendus et les dépenses engagées avant l'exécution du contrat seront traités dans le cadre d'un régime légal.
Les parties doivent procéder avec prudence - un recours abusif en frustration pourrait équivaloir à une renonciation au contrat et à une responsabilité importante en matière de dommages-intérêts.
Litiges - Force majeure et frustration en droit anglais
En droit anglais, il n'y a pas de doctrine générale sur les difficultés ou les changements de circonstances. Par conséquent, à moins que la doctrine étroitement confinée de la common law sur la frustration ne s'applique, les parties à des contrats de droit anglais devront se tourner vers les termes exprès du contrat. Le recours à une clause contractuelle de force majeure, s'il en existe une, peut être un moyen pour les parties d'atténuer leur exposition.
Une clause de force majeure exonère une ou les deux parties de l'exécution du contrat en cas de survenance d'un ou de plusieurs événements déterminés échappant à leur contrôle. Il n'existe pas de définition unique de la force majeure en droit anglais. La question de savoir si le déclenchement de la COVID-19 et/ou ses conséquences particulières constituent des événements de force majeure dépendra de la formulation du contrat, interprétée conformément aux principes généraux d'interprétation contractuelle.
Même si les termes de la clause semblent englober l'événement en question (par exemple, parce qu'elle fait référence aux "pandémies" ou aux "épidémies"), une déclaration de force majeure par une contrepartie ne doit pas être prise au pied de la lettre. Le droit anglais prévoit des limitations importantes en matière de force majeure :
Lien de causalité : la partie qui invoque la clause doit prouver que l'inexécution est le résultat de l'événement pertinent qui entre dans le champ d'application de la clause de force majeure. La partie ne pourra pas se prévaloir de la clause de force majeure si, n'eût été de l'événement spécifié, elle n'aurait toujours pas été en mesure de l'exécuter.
Interprétation restrictive : il est courant que les clauses de force majeure précisent que l'événement déclencheur pertinent doit "empêcher" (et non simplement entraver ou retarder) l'exécution. Si tel est le cas, l'exécution du contrat doit être juridiquement ou physiquement impossible, et pas seulement commercialement difficile.
Si vous décidez d'invoquer la force majeure (ou si vous êtes confronté à une réclamation de votre contrepartie), il convient de respecter scrupuleusement les dispositions contractuelles en matière de préavis. Les tribunaux anglais ont souligné à plusieurs reprises la nécessité de respecter toute condition préalable expresse pour invoquer la force majeure. Une partie qui invoque une clause de force majeure doit tenir un registre détaillé de toutes les mesures qu'elle prend pour atténuer les pertes.
Doit-on invoquer la frustration ?
La force majeure et la frustration offrent toutes deux aux parties contractantes un allègement de leurs obligations. Mais il y a une différence essentielle : un événement de force majeure ne peut pas automatiquement entraîner la résiliation du contrat (il libère simplement une partie de l'obligation soumise à la force majeure), alors que la frustration entraîne une résiliation automatique.
Historiquement, les tribunaux ont souligné que la doctrine de la frustration était très étroite. On considère généralement qu'il est extrêmement difficile de convaincre les tribunaux qu'un contrat a été rendu inexécutable (car il doit y avoir eu un changement imprévisible des circonstances qui a rendu l'exécution du contrat impossible). Toutefois, étant donné les effets étendus de la pandémie COVID-19, il peut y avoir des circonstances dans lesquelles les parties peuvent faire valoir avec succès un argument de frustration (par exemple, lorsqu'un événement spécifique a été annulé).
5. PRESENTATION DE L’IMPACT DE LA COVID-19 EN AFRIQUE ET AU CAMEROUN.
5.1. IMPACT ECONOMIQUE DU COVID-19 EN AFRIQUE
Selon les projections de la Banque mondiale, la pandémie de Covid-19 fera basculer au moins 71 millions de personnes dans l'extrême pauvreté (sous le seuil international de 1,90 dollar par jour)[15].
La Commission Economique pour l'Afrique prévoit que la croissance économique (le PIB) devrait passer de 3,2 % à 1,8 %, et mondialement, il passerait de 2,9% en 2019 à 2,4% pour 2020.
Selon la secrétaire exécutive de la Commission économique pour l'Afrique (CEA), Vera SONGWE, "l'interconnexion du continent avec les économies affectées de l'Union européenne, de la Chine et des États-Unis a eu des effets d'entraînement"[16]. Ce fait est confirmé par le PNUD qui a déclaré que la crise du Covid-19 menace de frapper de manière disproportionnée les pays en développement - les pertes de revenus en Afrique devraient dépasser les 220 milliards de dollars et près de la moitié des emplois pourraient être perdus.
5.2. IMPACT DU COVID-19 AU CAMEROUN.
5.2.1. Au plan macroéconomique.
• Révision à la baisse des perspectives de croissance pour 2020 de 5,1 points. Cette croissance se situe actuellement à 1,1% contre 4% dans la Loi des Finances initiale;
• Révision à la baisse de 768,6 milliards (-21,1%) des objectifs de mobilisation des recettes internes, notamment du fait de la réduction de 14,3% de recettes pétrolières;
• Révision à la baisse 542,6 milliards (-11%) du budget de l’Etat;
• Détérioration du solde budgétaire global à 4,5% du PIB en 2020 contre 2,1% initialement.
5.2.2. Au plan microéconomique.
• Auprès des entreprises: 90% des entreprises estiment être négativement impactées par les mesures restrictives;
• Baisse de la demande (94,2%), difficulté d’approvisionnement intérieur (76%), difficultés de financement extérieur (76%);
• Baisse de la production (82,6%), Baisse du chiffre d’affaire (94,2%) et réduction des effectifs des employés (52,8%) ;
• Auprès des ménages: 78% des ménages sont sensibilisés et inquiets des conséquences de la pandémie;
• Forte inquiétude sur l’avenir des enfants du fait de la perturbation du calendrier scolaire avec les fermetures temporaires des établissements;
• Baisse d’activité pour 65% des ménages; baisse des revenus pour 74% de ménages.
5.3. Mesures de ripostes au Cameroun
Le dernier chiffre énoncé par le gouvernement camerounais, à propos des personnes infectées (22.490) par la Covid-19 laisse croire que de manière générale, la crise sanitaire est bien gérée ; le pourcentage de guérison atteindrait un taux de 85%. Mais avec les craintes de secondes vagues qui se sont confirmées de par le monde, les sensibilisations auprès des populations ont repris de plus belle, et les citoyens Camerounais sont invités à respecter les mesures de distanciation, les règles sanitaires et sont même obligées à revêtir des masques dans les lieux et services publics.
Antérieurement d’autres mesures ont allant dans ce sens ont été mises en place. Ce sont :
• L’implémentation des 13 mesures restrictives du 17 mars 2020 : fermeture de frontières, suspension de délivrance des visa d’entrée, fermeture des débits de boissons, restaurants et les lieux de loisirs dès 18 heures, réquisition des formations sanitaires privées, des hôtels, véhicules…, fermeture des établissements d’enseignements…
• Les mesures d’assouplissement du 30 avril 2020 : la levée de la mesure réduisant le nombre règlementaire de passagers dans tous les transports en commun par bus et taxis; la suspension au titre du 2ème trimestre 2020 des vérifications générales de comptabilité, l’octroi de moratoires et de différés de paiement aux entreprises directement affectées par la crise, le soutien à la trésorerie des entreprises à travers l’allocation d’une enveloppe spéciale de 25 milliards de FCFA, pour l’apurement des stocks de crédits de TVA en attente de remboursement ; le report au 30 septembre 2020 du délai de paiement de la taxe foncière pour l’exercice 2020…
5.4. PRECISIONS ET ATOUTS DE LA FORCE MAJEURE COMME ELEMENTS DE RIPOSTE AU COVID-19
Lorsque le cas de force majeure survient, une catastrophe ou une pandémie est déjà en place; les personnes et les biens en subissent déjà les effets. La force majeure intervient dès lors comme un remède pour pallier aux effets imprévus (mais définis) pour surmonter la situation qu’on espère passagère.
Que l’on soit au niveau de l’entreprise ou du ménage, de l’institution ou de l’Etat, prévoir une telle clause dans son contrat est un atout qui valorise la prévention et la nécessité de bien rédiger ses contrats. C’est pourquoi:
• Il faut prévoir dans les contrats des clauses définissant exhaustivement les cas de force majeure, circonscrire les modalités de notification aux cocontractants et prévoir les conséquences aussi bien positives que négatives qui en découleront ;
• Amender les lois au regard de l’évolution jurisprudentielle liée à la question du Covid 19;
• Avoir recours aux avocats, aux juridictions ou mieux, aux Modes Alternatifs de Règlement des Conflits en cas de différends;
• Accentuer les actions de communication et de sensibilisation pour informer les justiciables sur l’importance de cette notion, comme clause contractuelle.
En outre, la Commission Economique pour l'Afrique conseille aux gouvernements africains de revoir et de réviser leurs budgets afin de redéfinir les priorités des dépenses en vue d'atténuer les effets négatifs attendus du COVID-19 sur leurs économies. Cela signifie que si l'Afrique joue correctement sa carte, la chance de sauver son économie des conséquences de la maladie à coronavirus 2019 est toujours valable.
6. EXEMPLE DE CLAUSE DE FORCE MAJEURE DANS UN POWER PURCHASE AGREEMENT.
0. FORCE MAJEURE
0.1. Événements de force majeure.
Un événement de force majeure signifie tout événement ou circonstance ou combinaison d'événements ou de circonstances :
(a) qui échappe au contrôle raisonnable de la partie affectée ;
(b) qui n'aurait pas pu être empêché ou évité ou surmonté par la partie affectée agissant conformément aux meilleures pratiques sectorielles ; et
(c) qui empêche, entrave ou retarde l'exécution par la partie affectée de ses obligations ou la jouissance par la partie affectée de ses droits au titre du présent accord, de tout accord de projet, ou qui rend l'exécution si peu pratique qu'elle peut raisonnablement être considérée comme impossible dans les circonstances.
Les événements de force majeure sont soit des événements de force majeure politique, soit des événements de force majeure ordinaire, mais n'incluent aucun événement causé par :
(a) la négligence ou l'action intentionnelle, les erreurs ou les omissions de la partie affectée, ou le défaut de la partie affectée de se conformer à toute loi en vigueur, ou sa violation ou son manquement au présent accord ;
(b) les difficultés économiques de la partie affectée ou les changements des conditions du marché (sauf s'ils sont causés par un changement de loi) ;
(c) l'usure normale ou les défauts inhérents aux matériaux et équipements ou les pannes d'équipements ;
(d) un retard ou un défaut d'exécution par un contractant, un vendeur et/ou un fournisseur (sauf si ce retard ou ce défaut résulte lui-même d'un événement de force majeure) ;
Un événement de force majeure survenant au Cameroun et lié à l'usine, dans la mesure où il affecte le contractant … ou le contractant …, permettra au producteur de prétendre que sa performance a été affectée par un événement de force majeure, à condition que le producteur et un tel contractant ait respecté son obligation d'atténuation conformément à l'article 0.3.1(b).
0.2. Notification d'un événement de force majeure
0.2.1. Lors de la survenance d'un événement de force majeure, la partie affectée doit :
(a) notifier par écrit à l'autre partie, dès que cela est raisonnablement possible mais pas plus de cinq (5) jours ouvrables après avoir pris connaissance de l'événement de force majeure (ou dès que cela est raisonnablement possible après la reprise de tout moyen de notification entre les parties), ledit événement de force majeure :
(i) en indiquant la durée potentielle de l'événement de force majeure affectant l'exécution des obligations de la partie concernée ;
(ii) en indiquant les conséquences prévues de l'événement de force majeure ; et
(iii) en indiquant les méthodes par lesquelles la partie touchée par le cas de force majeure propose d'en atténuer l'impact ;
(b) faire tout ce qui est raisonnablement possible pour remédier aux effets de l'événement de force majeure sur sa capacité d'exécution et les atténuer, et reprendre l'exécution intégrale des présentes dès que possible ;
(c) informer régulièrement l'autre partie de l'évolution de la situation et de la fin de l'événement de force majeure ;
0.3 Conséquences d'un événement de force majeure.
0.3.1 Sous réserve de la remise d'un avis conformément à l'article 19.2.1(a) :
(a) aucune partie n'est responsable ou réputée en infraction aux présentes en raison d'un manquement ou d'un retard dans l'exécution de ses obligations au titre du présent accord qu'elle ne peut pas exécuter en raison uniquement d'un ou de plusieurs événements de force majeure ou de ses ou de leurs effets ou d'une combinaison de ceux-ci (à l'exception de son obligation d'effectuer un paiement lorsqu'il est dû et exigible)
(b) les délais accordés pour l'exécution par les parties de cette (ces) obligation(s) (et toute date d'étape, y compris la date de début de l'arrêt prolongé, le TCOD et le COD prolongé) sont prolongés sur une base journalière aussi longtemps qu'un ou plusieurs événements de force majeure continuent d'affecter l'exécution par la partie affectée de cette (ces) obligation(s) en vertu du présent accord ou de tout accord de projet, et aussi longtemps que la partie affectée fait tout ce qui est raisonnablement possible pour remédier à son incapacité d'exécuter et de reprendre pleinement l'exécution.
0.3.2 En cas de survenance d'un Événement de Force Majeure, la Partie affectée prend toutes les mesures raisonnables pour atténuer et, si les deux Parties s'accordent sur ce que l'on peut raisonnablement attendre de la Partie affectée, essayer de surmonter dès que possible l'impact de l'Événement de Force Majeure qui a affecté l'exécution des obligations de la Partie affectée.
0.3.3 Nonobstant l'Article 0.1.1, les Parties doivent s'acquitter de leurs obligations en vertu du présent Accord dans la mesure où l'exécution de ces obligations n'est pas entravée par l'Événement de Force Majeure, et aucune réparation ne sera accordée à la Partie affectée en vertu du présent Article 0.1 dans la mesure où cette défaillance ou ce retard aurait néanmoins été subi par la Partie affectée si cet Événement de Force Majeure ne s'était pas produit.
0.3.4 En cas de Différend entre les Parties concernant l'évaluation de l'impact de l'Evénement de Force Majeure dans le cadre du présent Article 0.1, chacune des Parties peut soumettre le Différend à l'Expert conformément à l'Article …
0.3.5 Les dispositions de la présente convention dont les effets ont été suspendus en raison d'un événement de force majeure reprennent automatiquement tous leurs effets à l'égard des parties après la cessation de l'événement de force majeure.
0.3.6 Dès que la notification par la Partie concernée de la survenance d'un Evénement de Force Majeure est fournie en vertu de l'article 0.2.1(a), les Parties examineront ensemble de bonne foi les moyens possibles de mettre fin à l'Evénement de Force Majeure ou d'en atténuer les effets.
0.4. Paiements pendant un événement de force majeure.
0.4.1. Lors de la survenance et pendant la durée de tout événement de force majeure politique qui empêche (en tout ou en partie) le producteur de produire de l'énergie électrique ou de livrer de l'énergie électrique au point de livraison, les dispositions des [contrats de licence] s'appliquent.
0.4.2. En cas de survenance et pendant la durée de tout événement de force majeure ordinaire affectant l'Acheteur et empêchant (totalement ou partiellement) le Producteur de livrer de l'Énergie électrique au Point de livraison, l'Acheteur doit payer au Producteur l'Énergie réputée livrée conformément à l'article ...
[1] Déclaration spéciale le 17 mars 2020, du Premier Ministre Camerounais, Chef du Gouvernement sur la stratégie gouvernementale de riposte face à la pandémie de coronavirus (Covid-19).
[2] Article 1134 du code civil
[3] Article 1142 du code civil
[4] Tribunal Administratif de l’Ouest, jugement du 14 mars 2016, Etablissements ENACAM c/ Etat du Cameroun.
[5] CS, Arr. n° 59 du 29 Avril 1969, bull. des arrêts n° 20, p. 2469.
[6] Paris, 25 sept. 1996, n° 1996/08159.
[7] Besançon, 8 janv. 2014, n° 12/0229.
[8] Nancy, 22 nov. 2010, n° 09/00003.
[9] Basse-Terre, 17 déc. 2018, n° 17/00739.
[10] Contrats et coronavirus : un cas de force majeure ? Ça dépend… Dalloz. Actualité, Par Ludovic Landivaux le 20 Mars 2020.
[11] Com., 17 mars 1998, n° 95-21.547 ; RJDA, 7/98, n°753 ; Paris, Pôle 6, ch. 12, 17 mars 2016, n° 15/04263.
[12] Paris, Pôle 1, ch. 2, 28 juil. 2020, nos 20/06689 et 20/06675)
[13] Ainsi, la Cour a jugé que :« compte tenu de la pandémie Covid-19 en cours et des mesures de confinement prises par l'autorité publique, alors que (le) département du Haut-Rhin constitue un foyer majeur de l'épidémie, caractérisé par un degré de contagion important et de nature à faire courir des risques réels et suffisamment sérieux à l'ensemble du personnel requis pour assurer la tenue de l'audience en présence du maintenu en zone d'attente, il sera statué hors la présence de ce dernier (…), les circonstances sus visées caractérisant un cas de force majeure) ».
[14] La cour d'appel de Bordeaux a ainsi jugé que : « En raison de l'actuelle pandémie du coronavirus, suite aux instructions de la garde des Sceaux invitant à actionner les plans de continuation d'activité des juridictions et à ne conserver que les activités essentielles (…), l'audience de ce jour s'est déroulée alors que X n'a pas été en mesure de se déplacer. Le plan de continuation susvisé (…) ne prévoit pas la tenue d'une audience au sein des locaux aménagés du centre hospitalier. (…) Le recours à la visio-conférence n'a pas été possible pour deux raisons. (…) Il n'est juridiquement pas possible de renvoyer l'examen de l'appel relevé par X (…). Les éléments mentionnés ci-dessus caractérisent la force majeure et constituent des circonstances insurmontables qui justifient l'absence de X à l'audience de ce jour (…) ».
[15] Le financement du développement à l'ère de la COVID-19 et au-delà, COVID-1P Riposte, Nations Unies.
[16] Mondialisation et COVID-19 : Quel est l'impact sur l'économie africaine ?, 15 avril 2020, NEPAD, Afrique Renouveau.
